【摘要】我国关于外商投资国家安全审查制度的建立经历了从分散立法到专项立法的发展历程，本文通过对我国外商投资国家安全审查制度发展历程、基本内容的梳理，并通过对一则典型案例的总结分析，明晰我国外商投资安全审查的机构、对象、范围、标准、程序等内容，为我国外商投资国家安全审查制度的完善健全提供一些思考。

【关键词】外商投资；国家安全审查

一、我国外商投资国家安全审查制度的发展历程

相较于发达国家领先形成的较为成熟的外商投资国家安全审查制度，我国外资国家安全审查制度的建立则起步较晚，经历了从分散立法到专项立法的转变。

2003年，《外国投资者并购境内企业暂行规定》首次明确提出对影响“国家经济安全”的外商投资作出报告。

2006年，《关于外国投资者并购境内企业的规定》将经济安全审查从反垄断审查中独立出来，从此经济安全审查拥有了自己的独立地位，国家安全审查机制雏形诞生。

2007年公布的《反垄断法》明确规定外资参与经营者集中需要独立进行国家安全审查，扩大了安全审查的范围，明确安全审查不仅仅局限于经济层面，并正式从法律层面明确了安全审查的独立地位。

2011年2月，国务院印发《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《安审制度通知》），对外资并购安全审查的范围、内容、工作机制、审查程序等作出具体规范，以法规形式正式建立对外资并购的安全审查制度。同年8月，商务部发布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，细化了外商投资国家安全审查的具体程序。

2015年5月，国务院开始在上海、广东、天津、福建4个自贸区试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施，颁布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称《自贸区安审试行办法》），并扩大了安全审查的范围，不再局限于外资并购领域。

2015年7月，《国家安全法》从国家安全的宏观层面为我国外资安全审查制度的建立提供了法律基础。

2019年发布的《外商投资法》再次强调国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，虽仅规定了原则性条款，但标志着我国首次以法律形式确立外商投资安全审查制度。

2020年12月，国家发改委、商务部发布《外商投资安全审查办法》（以下简称《安审办法》），对外资安全审查制度在“外商投资”的类型、审查范围、申报程序、审查程序、审查决定、监督机制以及处罚机制等方面有了系统、全面的规定。《安审办法》的实施将为今后在实践中细化、具化国家安全审查实践提供更为明确的指导，我国的国家安全审查制度亦由此进入新的时代。

二、我国外商投资国家安全审查制度的主要内容

（一）审查机构

根据《安审办法》第三条规定，审查机构为外商投资安全审查工作机制（以下简称“工作机制”），工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部双部门牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。

（二）审查对象

根据《安审办法》第二条规定，审查对象为“外商投资”，而“外商投资”具体是指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动。

首先，这里的外国投资者不仅是指除中国外其他国家的投资者，根据《安审办法》第二十一条的规定，也包括香港、澳门、台湾地区的投资者。

其次，这里的投资包括直接投资和间接投资，主要情形包括：（1）单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（2）通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；（3）通过其他方式在境内投资。兜底情形的“其他方式”可以参照《自贸区安审试行办法》所列举的“外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式”。

（三）审查范围

根据《安审办法》第四条规定，外商投资安全审查的范围包括：（1）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；（2）投资关系国家安全的九大重要领域（重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术）以及其他重要领域并取得所投资企业的实际控制权。

对于后者投资关系国家安全的重要领域，还要求应取得所投资企业的实际控制权，具体情形包括：（1）外国投资者持有企业50%以上股权；（2）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；（3）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

（四）审查程序

根据《安审办法》的规定，我国外商投资安全审查的程序主要包括申报、审查、决定三个阶段。

启动安全审查程序的申报主体分为三种情形：（1）当事人主动申报；（2）第三方可以提出建议；（3）审查机构要求当事人申报。

审查机构收到当事人符合要求的申报材料后15个工作日内，作出是否需要进行安全审查的决定。审查机构决定进行安全审查的，自决定之日起30个工作日内完成一般审查。经一般审查，认为影响或者可能影响国家安全的，审查机构作出启动特别审查的决定。审查机构自启动之日起60个工作日内（特殊情况下可以延长）完成特别审查，作出通过安全审查、附条件通过安全审查或禁止投资的决定。

三、案例分析——永辉超市要约收购中百集团

（一）基本事实

2019年4月11日，永辉超市签署并向中百集团发出《中百控股集团股份有限公司要约收购报告书摘要》，永辉超市拟通过要约收购的方式将其直接和间接合计持有的中百集团的股份比例从29.86%提高至最多不超过40%。

在永辉超市发起要约收购时，永辉超市为上海证券交易所上市公司，也是外商投资上市公司，其第一大股东牛奶有限公司是亚洲一家零售集团及香港牛奶产品生产商，掌握着7-11、宜家、星巴克经营大权，并拥有惠康超市、万宁、美心等零售业务。

中百集团为深圳证券交易所上市公司，其第一大股东武汉商联（集团）股份有限公司与该公司的关联方武汉华汉投资管理有限公司合计持有中百集团34%的股份，中百集团的实际控制人为国有独资公司武汉国有资产经营有限公司。

中百集团从事零售业，2004年入选商务部公布的流通领域重点培育的全国20家大型企业集团名单，作为“100家规模较大、商业模式新、示范引领性强的企业”之一入选《商务部重点联系零售企业名单（2017年版）》，其当时的经营范围包括“农产品加工”和“对农业的项目投资和资产管理”。同时其是以商业零售为主业的大型连锁企业，是湖北省超市龙头，也是华中地区物流体系最为完善的商业企业。并且，其持有经营范围为“粮食收购、加工；粮油及农副产品批发零售”的湖北中汇米业有限公司60%的股权。

（二）外商投资安全审查过程

1.要求申报

2019年8月21日，国家发改委要求永辉超市就其要约收购中百集团项目提交外商投资安全审查申请表和补充申报文件。2019年9月4日，永辉超市向国家发改委提交相关安全审查申报文件。

2.受理申报

2019年9月24日，国家发改委外资司发出《外商投资安全审查受理通知》，认定永辉超市要约收购中百集团属于外商投资安全审查范围，正式受理永辉超市的外商投资安全审查申请。

3.特别审查

2019年11月11日，国家发改委发出《特别审查告知书》，国家发改委决定自2019年11月8日起，对永辉超市要约收购中百集团项目启动外商投资安全审查的特别审查程序。

4.永辉超市放弃要约收购

由于“此次要约收购期限届满后，永辉超市最多可持有中百集团40%的股份，原实际控制人持有中百集团34%的股份，中百集团会面临实际控制人发生变更的风险”，因国家发改委的要求，永辉超市和中百集团第一大股东武汉国资进行了友好磋商，双方就中百集团实际控制人、公司治理、经营管理以及未来发展方向等方面达成了全方位共识，并签订了《合作备忘录》，内容包括：（1）维持中百集团现有实际控制人不变，即永辉超市支持武汉国资作为中百集团的实际控制人，永辉超市不谋求中百集团的实际控制权；（2）进一步推进中百集团经营班子市场化改革，其中包括中百集团董事长由武汉国资提名，中百集团总经理由永辉超市提名，经由中百集团董事会聘任产生。

5.终止审查

2019年12月16日，永辉超市向中百集团发出《关于取消部分要约收购中百集团股份计划的函》，永辉超市决定取消该次要约收购计划，并承诺自公告之日起12个月内，不再次对中百集团进行收购。

在决定取消要约收购计划之后，永辉超市向国家发改委提交了《关于中止永辉超市股份有限公司部分要约收购中百控股集团股份有限公司股权安全审查的申请》，申请终止外商投资安全审查。

2019年12月27日，永辉超市收到国家发改委的《外商投资安全审查终止通知》，国家发改委通知永辉超市自2019年12月25日起终止审查该要约收购。

（三）案例分析

虽然本案发生在《外商投资法》生效之前，审查机构当时主要是根据《安审制度通知》等规定进行外商投资安全审查的，但新施行的《安审办法》是在总结之前审查实践的基础上进行适当调整后制定的，并未完全否定以前的审查实践，本案在外商投资安全审查方面仍有一定的参考价值。

对于本案，首先，永辉超市要约收购中百集团被视为永辉超市第一大股东香港公司牛奶有限公司在中国境内间接进行的投资行为，即外商投资企业境内再投资，属于外商投资。其次，本案属于审查机构责令申报的情形，永辉超市并未意识到本次要约收购涉及外商投资安全审查。

第三，在“是否取得其他公司的控制权”的认定方面，尽管永辉超市最多可持有中百集团40%的股份，但可能属于《安审制度通知》中“外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响”的情形，从而属于“外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人”。

第四，永辉超市在安全审查过程中取消要约收购中百集团，采取不得已的措施，审查机构观点可能倾向于该交易会影响国家安全并且通过附加条件也不能消除这种影响。但审查机构并未直接作出最终决定，而是向永辉超市反馈观点，由其主动取消交易、主动申请终止安全审查申请。在将来的外商投资安全审查当中，针对“影响国家安全”或“可能影响国家安全”的外商投资项目，这种做法也可能成为通常做法。

四、总结

虽然我国外商投资安全审查制度逐步建立起来的，但尚不完善、细化，在法律层面上尚且由《外商投资法》以一则条文确立，而作为法规的《安审办法》也尚不详细、具体，导致实践中当事人可能无法意识到其投资行为涉及安全审查。当前的立法和制度的适用还需要在借鉴发达国家做法的基础上，通过实践来不断完善健全我国的外商投资国家安全审查制度。

 

 

作者：北京大成（成都）律师事务所  谭宏骏 黄宇

来源：成都市律师协会涉外法律专业委员会

 

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