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栏目第一期，恰逢“世界知识产权日”。特别挑选了一篇知识产权方面的专业文章，以飨读者。

摘要：随着对知识产权保护力度的加大，不少专利权人已经开始清理市场，并以诉讼的方式维护自身权益，在这个过程中，许多销售专利侵权产品的零售商家成为了被起诉的对象，多数案件中成为了赔偿者。专利法规定的合法来源制度，一定程度上可以让这些零售商家免除赔偿责任。零售商家如何使用合法来源制度来免除赔偿责任，是本文探讨的主要内容。

关键词：合法来源  专利侵权  销售

一、关于合法来源的相关法律规定

专利侵权诉讼中，作为专利侵权产品的销售者、使用者的被告，大多数会援引该制度进行答辩。新修订的《专利法》七十七条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该规定，专利侵权产品的销售者、使用者，如果援引该条抗辩成功，其便不会承担赔偿责任，这对作为被告的销售者来说，虽然无可避免要停止销售专利侵权产品，但能免除赔偿责任，无疑可以算是胜诉的结果。

根据前述法律规定，专利侵权产品的销售者，要想以该条作为依据抗辩不承担赔偿责任，需要满足以下几个条件：1、主观条件。即销售者必须是不知道所销售的产品是专利侵权产品，而且这个举证责任通常在销售者一方。2、自行举证证明合法来源。

为更好地适用、理解《专利法》第七十七条关于合法来源抗辩的规定，最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(2020修正)第二十五条规定为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

根据上述司法解释，对于零售商销售专利侵权产品的抗辩，需进一步举证：1、主观条件，指不知道且不应当知道，主观条件的举证通常难度较大，2、合法来源，司法解释提到了是指合法的销售渠道以及通常的买卖合同，并应当提供合乎交易习惯的证据。

二、零售商家面临的专利侵权风险

 笔者之所以选择以零售商家为视角撰写此文，是因为零售商家大多数为直接跟消费者接触的一线销售者，实践中通常表现为个体工商户或注册资本相对较小的小公司，通常他们的维权意识以及法律意识都相对较弱，因此诉讼中通常处于较为被动的地位。

（一）零售商家被取证的风险

目前，随着国家对知识产权的大力保护，很多专利权人对于专利侵权行为都不会选择听之任之，绝大多数专利权人会通过诉讼维护自己的合法权益，这当然值得鼓励，并且该诉讼行为也会促进整个市场对知识产权的重视，对创新的尊重。但是，由于作为零售商的个体工商户或者小公司，他们所销售的侵权产品通常在市场上最易被察觉，故也成了专利权人的第一诉讼对象。

目前专利权人较多采取的维权方式是：1.将专利权保护交给专业的第三方进行维权；2.第三方对专利进行研究后，会搜集侵权线索，如走访相关市场并进行一定的调研，这里的相关市场通常都是该专利产品的零售市场；3.在取得侵权线索后联系当地公证处，与公证处一并至该销售地点购买侵权产品，并取得关键的侵权公证书。

故，零售商销售的侵权产品的行为，是专利侵权中较易取证的行为。

（二）零售商家被起诉的风险

 一般情况下，专利权人在取得专利侵权公证文书后，不会直接联系零售商，要求其下架产品并进行相应的赔偿。因为诉前联系会浪费时间并且也不会得到较理想的结果，大多数情况下，他们会选择直接向法院进行起诉。故作为被取证的零售商家通常会作为第一被告被起诉。目前全国法院的诉讼立案信息都是公开的，一旦零售商商家被作为被告起诉，该案件基本信息均可通过天眼查、企查查等第三方查询平台进行查询。对于特别在意自身名誉风险的某些零售商家来说，不管该案件最终的处理结果如何，作为被告被起诉对他们来说就是不利的消息。

（三）零售商家败诉的风险

 通常零售商家在接到法院的应诉文书后，某些零售商家可能会手足无措，某些可能也会不太上心，某些也会请专业律师进行抗辩（由于类案判赔标的不大，多数律师会建议其自行应诉）。因专利权人前期工作准备比较充分，大多数常规抗辩如现有技术抗辩、在先使用抗辩、区别特征抗辩等都很难被法院采纳，故零售商家最主要的抗辩方式就是合法来源抗辩。受制于零售商家法律意识以及维权意识的局限，一般来说，零售商家对于合法来源的举证都会存在难度。例如个体工商户对于销售单据以及发货单据保存不规范、对于进货商家的具体信息了解不全面，故提供证据通常也不会很完善，最后的结果就是法院认为合法来源抗辩不成立，判决零售商家承担赔偿责任。

（四）零售商家支付赔偿金的风险

根据新修订的《专利法》，对专利侵权赔偿额在无证据证明侵权实际损失、侵权人实际获利的情况下（大多数专利侵权案几乎都很难提供前述证据），法院对于专利侵权的赔偿金额的下限是3万元。该下限金额对于零售商家特别是小规模的零售商家，并不算低。

三、零售商家在专利侵权诉讼中的应诉策略

（一）关于举证

 对于零售商家而言，对于主观条件，通常很难提供证据证明不知情，一般来说，法院对个体工商户类的零售商家的法律注意义务目前要求程度并不高，故能提供让法院信服的能证明合法来源渠道的证据至关重要。笔者认为，证明合法的销售渠道应尽量向法院提供：记载有上家完整信息的销售单或发货单、销售单列名的型号应与侵权产品的型号对应、向上家支付的转款凭证或转款记录、上家的经营范围等证据材料。

（二）关于和解

对于提供了充分证据证明合法来源的零售商家，如最终被法院认定抗辩成功，其会免于赔偿责任。但另一个问题是，专利权人可能会将其上家作为被告进行另案起诉。对于零售商家来说，某些上家被起诉对其也不一定是什么利好消息，故可以从与专利权人和解的角度来化解类似专利侵权纠纷。例如，与专利权人就赔偿具体金额达成和解后，可由零售商家与其上家就侵权赔偿款支付达成协议，该类案件基本就得到了较好的解决。

四、对零售商家的建议

（一）进货渠道

笔者建议，零售商家也需提高法律风险意识以及权利保护意识，零售商家需从正规渠道进行进货，比如从具有经营资格以及相关许可证的上家进货，或者从具有代理资格的上家进货。

（二）进货凭证

建议进货凭证中能够载明具体的销售方信息（须有全名），进货凭证中须对产品的型号、颜色、数量等进行具体列明。对于进货款项的支付也尽量用对公账户支付。

（三）价格的注意义务

虽然目前法院对于小规模零售商家的注意义务要求并不是很高，但明显低于市场价的进货价通常会被认为是主观存在过错，即知道该产品为侵权产品。故零售商家在遇到明显低于市场价的进货渠道时，须非常谨慎，并对对方的销售资质以及产品来源等持谨慎态度。

（四）不进三无产品

通常来说，若销售的产品为三无产品（无生产日期、无质量合格证、无生产厂家），法院会倾向于认为零售上家主观上存在知道所销售的产品是专利侵权产品，且三无产品由于无生产厂家的保证，若出现质量纠纷，均由销售方承担责任。实际上，三无产品在随着国家对知识产权保护力度的增加，被市场淘汰笔者认为只是时间问题，故建议零售商家应坚决杜绝三无产品，也防范自身的风险。

专利侵权诉讼中，维护专利权人的合法权益，对专利侵权行为依法承担相应责任需要我们进行研究，但一线零售商家法律意识的提高以及权利意识的提高，一定程度上也杜绝了侵权产品的销售渠道，净化了市场，保护了知识产权，保护了创新，也是本文的写作目的。

 

作者：屈良  四川君合律师事务所律师

来源：成都市律师协会知识产权法律专业委员