【摘要】

我国民法关于连带责任的相关规定沿用了罗马法系的“整体性”“不可分性”理论，责任承担人对损害后果和违约责任具有“原因的同一性”。借用他人资质签订的建设工程施工合同中，挂靠人、被挂靠人相对于业主方具有利益的整体性和防御性。工程逾期情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条的规定，业主方可请求被挂靠人与挂靠人对逾期责任承担连带赔偿责任。

【关键词】

挂靠  整体之债  不可分  连带责任

 

一、问题的提出

关于挂靠经营情形下的挂靠人和被挂靠人责任承担问题，现行立法没有作出明确规定，最高人民法院相关司法解释、批复等司法文件规定不一致，理论界对此有较大争议。各地法院对此认识和做法也是不尽相同，司法实践操作不一。作者近期办理的一起建设工程合同纠纷案件再次出现适用法律的争议，本文结合具体案情作进一步的探讨分析。

具体案情如下：甲公司（业主方）与乙公司（施工方）签订了《施工合同》，合同约定由乙公司负责修建甲公司的厂房，并约定了工期、违约责任等。合同履行过程中，乙公司擅自退场，甲公司发函要求解除合同。后甲公司起诉，要求解除合同，并要求乙公司就工期逾期承担违约责任。一审中，蒋某某作为第三人申请加入诉讼，第三人蒋某某主张其挂靠在乙公司名下承揽了案涉项目。一审法院认为蒋某某在本案中并未提出具体的诉讼请求，是无独立请求权的第三人，一审法院判决支持了甲公司的诉请。乙公司不服一审判决，提起上诉。同时，蒋某某作为原告起诉要求甲公司支付工程款。二审中，乙公司提出案涉项目未办理建设工程规划审批手续《施工合同》无效。二审法院向甲公司释明，如施工合同无效，甲公司是否要求乙公司赔偿损失。甲公司明确若施工合同无效，甲公司要求乙公司赔偿损失，于是二审法院将本案发回重审。该案被发回重审后，甲公司将蒋某某作为共同被告，要求在认定蒋某某为实际施工人的情况下，判决蒋某某对因工期逾期造成的赔偿损失承担连带责任。乙公司在抗辩中提出，甲公司要求乙公司与蒋某某就工期逾期赔偿损失承担连带责任没有法律依据。

与作者在该案的中代理意见一致，本文认为挂靠人与被挂靠人应当对工期延误给发包人所造成的损失承担连带赔偿责任，可连带责任的认定规则获取理论支持，部分人民法院的规范性文件和审判实践作法两亦对此理解予以了肯定。

二、整体性与同一性：连带责任的法理基础

（一）连带责任在罗马法系中的演进。连带责任作为一般责任类型，可源于约定或者法定，其核心是权利人可以请求连带责任人中的任何一方承担全部责任。^[]民事连带责任产生于近现代各国民法典规定的连带之债，而连带之债又充分的继承了罗马法“整体之债”的相关理论。^[]即给付或者清偿的整体性，这种整体性在近现代民法中体现为 “全部给付”“全部履行”或者“全部清偿”这样的表达方式。^[]整体性的效果是任一债务人的全部履行或者任一债权人获得全部清偿，都会使得其他债务人得以解脱或者意味着其他债权人获得清偿，其效果即为连带。近现代民法学理论对连带之债的定义虽各有差异，但其对给付特性的描述侧重点都可归于连带的整体性特质。这种整体性不仅体现在任一债务人的为全部债务之清偿或任一债权人可向债务人请求全部债权之满足，而且体现在债务人与债权人所具有的防御的整体性。^[]

关于连带责任的产生原因，《德国民法典》最先明确共同侵权行将承担连带之债。该法第830条规定：“两人以上一同就因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任……”。随后，这种规定得到意大利、瑞士、日本等大陆法系国家借鉴。如，《意大利民法典》第2055条规定，损害行为可归责于多个人的，该多个人均应当承担连带赔偿责任。该法典将连带之债适用的范围界定为基于当事人意愿产生的连带之债，也包括基于侵权行为的连带责任。对于连带责任的认定规则，大陆法系的主流观点认可“原因的同一性说”，即对于两个以上的人的行为，任何一个人的行为都可以作为损害发生的原因时，此时适用连带责任。这种债务由基于合同原因的行为或基于侵权引起，即连带是一种形式，用来“聚集”或者说是统一基于不同原因形成的债务人地位的工具，这些债务人的形成可能是来自当事人的意愿，也可能是基于侵权行为引起的共同责任，但都对债权人造成了损害，而不以存在事先的意思相通为基础。

（二）连带责任的法律规则。我国民商法关于连带责任的相关理论基本传承于罗马法系，立法与参照相关规定进行了移植。 连带责任最初作为民法法律关系的一项基于债务偿还责任认定的民事责任认定条例。 后随着我国经济不断发展下， 民商法研究工作者将其作为民商法律关系认定的组成部分， 确立为基本条例。^[]《民法典》第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”随后，《民法典》第518-519条、第1169-1172条等又进一步规定了连带责任的认定依据和责任分担等内容。从立法精神来看，连带债务可由法律规定（如第1169-1172条规定的共同侵权责任）或者当事人约定。对连带责任的苛责原因，《民法典》依然沿用了罗马法系的“整体性”“不可分性”理论，责任承担人对损害后果和违约责任具有“原因的同一性”。

三、两个维度：不同路径下的同一结论

（一）合同之债的维度。于业主方而言，挂靠人、被挂靠人是建设施工合同实际履行者和签订者，是合同关系的对方主体。在建设施工合同履行中产生的争议，必将产生合同之债。《建筑法》第26条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《建筑法》明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对于挂靠关系，现行立法予以了明确的否定评价，但由于挂靠关系的普遍存在性，法律或司法解释又不得不加以规制，在责任后果分担时默认了部分合同条款的合法性。

1.参照工程质量的追责规则。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”从以上规定可以看出，在明确否定借用资质行为合法性的前提下，对建设工程质量不合格等造成损失，被挂靠人与挂靠人依法应当承担连带赔偿责任。工程质量与施工工期都是建设工程施工合同的重要内容，在《建设工程施工合同（示范文本）》多个版本中作了同等位置罗列，无论是通用条款还是专用条款均予以同一位阶考虑。在违约责任的追究时，关于两者的追责规则，立法没有理由进行区分考虑，故被挂靠人与挂靠人理应对建设工程逾期问题承担连带责任。

2.参照诉讼主体的确定规则。《民事诉讼法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”诚然，成为共同诉讼人并不必然导致承担连带责任。民事诉讼法如此规定，明显已经发现了挂靠人与被挂靠人在建设工程施工合同纠纷中的“整体性”“不可分性”。于发包业主而言，挂靠人与被挂靠人均是施工合同的相对方，在合同利益角度与业主方具有“整体防御性”和对抗性。既然司法解释在诉讼主体中认可挂靠人与被挂靠人的利益“整体性”，没有理由在追责规则中再进行否定两者之间的“不可分性”。

3.司法解释的“等”内考虑。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释”）第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”新的建设工程司法解释延用了该条规定，没有对该条规定作任何修改。由此可见，对于出借资质的被挂靠人和借用资质的挂靠人，司法解释在追究责任时予以同等考虑。至于工期逾期责任，是否属于第4条所称的“工程质量不合格等”所罗列的内容，本文持肯定意见。主要有三个方面的理由：一是符合从严打击建设工程挂靠行为的立法本意，让挂靠方与被挂靠方承担更大的违法责任，对借用资质采取更大范围的负面评价，从而进一步规范建设施工合同行为；二是司法解释没有明确工程逾期责任，仅仅基于规范性文件的精炼表述要求，在司法实践中应当将工程逾期纳入此处的“等”所省略的范围；三是被挂靠人承担连带责任符合权利义务对等原则。在挂靠关系中，被挂靠人会收取工程管理费，应该承担工程管理义务。如果工程出现逾期等问题，证明被挂靠人存在监管过失，应当与同样存在故意或过失的挂靠方一起承担连带赔偿责任。

（二）侵权之债的维度。连带责任既基于合同约定，也基于法律的明确规定。《民法典》第1169-1172条就明确规定，共同侵权人应当对侵权后果承担连带责任。传统的观点将挂靠人、被挂靠人与业主方之间的关系理解为合同关系，其实忽视了这种合同的无效性，进而没有发现背后存在的侵权事实。判断挂靠人与被挂靠人是否承担连带责任，首先应当认定相关的法律行为是否构成共同侵权。

在工期逾期的情况下，挂靠人与被挂靠人成立共同侵权的构成要件主要包括：一是出借资质的被挂靠人向借用资质的实际施工人实施了借用资质的违法行为，这种违法行为侵犯了业主方应当享有的工程使用、收益等期待权益，行为被法律所排斥；二是挂靠人与被挂靠人的违法行为在主观上存在过错，挂靠人没有相应施工资质借用他人资质，被挂靠人为了追逐利益，违法同意他人借用其资质承包工程。挂靠人与被挂靠人均明知行为非法，因此存在主观过错；三是被挂靠人将资质借给不具有相应资质的挂靠人，对工程可能出现的工期逾期负有过错，该可能产生的逾期问题在其预料范围之内；四是被挂靠人与挂靠人的借用资质行为与给发包人造成损失的工期逾期问题存在法律上的因果关系。从这个角度来考虑，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，若挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。^[]

四、司法的统一性：承担连带责任成为主流模式

挂靠人与被挂靠人对工期延误给发包人所造成的损失承担连带赔偿责任，即便法律法规未明确规定，但司法实践的做法基本统一，即将逾期责任与工程质量予以同等考虑。有的法院通过规范性文件予以明确，进而指导裁判作法，也有法院虽未形成制度规范，但实践操作基本一致。

（一）相关规范性文件。从各地做法来看，北京、江苏等经济较为发达、建设工程类案件受案量大的地区，前瞻性地制定了规范性文件，对该类案件的审理进行了有力指导，确保“有法可依”。江苏省高级人民法院印发的《建设工程施工合同纠纷案件指导意见》第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”该意见将司法解释的“工程质量等”扩展至相关的“民事责任”，明确将工程逾期责任纳入连带责任的追责范围。同样的，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠人的，如合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外先行承担民事责任。被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”该解答与江苏省高院的意见对司法解释的内容采取了同样的理解。

再如，视角转向市一级的人民法院，杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》认为：“挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同相对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予支持。”

（二）相关裁判作法。搜索案例发现，在没有制定明确规范性文件的省市，对挂靠人与被挂靠人是否就工期逾期给发包人造成的损失承担连带责任，很多法官持肯定态度，且引用的法条是《建工司法解释（二）》第4条的规定。如，搜索发现的（2020）川06民终399号民事判决书，在原告某房地产开发公司起诉被告某建筑公司、冯某某建设工程施工合同纠纷一案中，房地产开发公司要求被告退还超付的工程款并要求赔偿因逾期竣工造成的损失。法院认定，某建筑公司与冯某某系挂靠关系，并在裁判文书中指出：

“关于逾期竣工损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第3条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。案涉工程合同约定的竣工日期为2017年3月20日，竣工报告载明的竣工日期是2017年10月20日，确实存在逾期竣工的情况。但某建筑公司明知冯某某借用该公司资质，以该公司名义与其签订施工合同，故其对工程逾期竣工也有过错。某房地产开发公司计算了9个月的逾期竣工时间，按5万元/天计算，但只主张了200万的损失。经审查案涉工程共逾期7个月，并且某房地产开发公司没有对逾期竣工的具体损失举证，故一审法院酌定支持逾期竣工损失25万元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第4条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，被告某建筑公司应与被告冯某某承担连带责任。”

进一步搜索后发现，采取同样作法的判决不在少数。审判人员一般认为，挂靠人与被挂靠人明知借用资质会导致合同无效，对工程逾期存在过错，应当就违法后果承担连带责任。

结语

由于施工资质的限制，建设工程市场中的挂靠经营较为普遍，这种违法经营对建设工程安全带来较大的隐患，理应从民事、行政或刑事等多个维度予以严厉打击。司法实践中，若只认定被挂靠人对工程质量问题承担连带责任，排除工期逾期责任，必将下调挂靠行为的打击力度。确定挂靠人与被挂靠人承担工程逾期的连带责任，可使被挂靠人更为审慎地选择挂靠方，进一步提高被挂靠人出借资质的风险，降低被挂靠人出借资质的积极性或对挂靠工程履行更多的监管义务，这对于提高建设工程质量、规范建筑市场秩序无疑有着更为积极的影响。

 

参考文献

［1］郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第388页。

［2］史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第640页。

 

注释

【1】王莹莹：《我国公司法修订中商事连带责任的重构———基于“连带”的历史发展脉络》，《政治与法律》2021年第3期，第128页。

【2】“整体之债”源自罗马法术语“obligatio in solidum”。参见王莹莹：《论“增加之诉”——罗马法代理与有限责任现象之解读并法学家与裁判官力量之展示》，法律出版社2011年版，第4-28页。

【3】《德国民法典》第421条对连带债务人的定义是：“数人负一个给付之债务时，各人应对全部给付负义务，而债权人仅得请求一次给付者，债权人得任意对各债务人请求全部或一部之给付。于此情形，总债务人之债务，直至全部给付止。”在该规定中给付的“全部”性是连带债务的核心。详见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第147页。1897年的《日本民法典》出于对债权人的保护仅规定了连带债务：“数人负连带债务时，债权人可以对债务人之一人、亦可同时或逐次对全体债务人，请求全部或一部的履行。”详见《日本民法典》，曹维，王书江译，中国法制出版社2002年版，第79页。

【4】如，《葡萄牙民法典》第514条规定：“被要求给付之连带债务人，得以属于其个人或全体共同债务人之一切方法作为防御；同时对连带债权人，债务人不仅得以涉及全体连带债权人之防御方法对抗之，亦得以涉及该连带债权人个人之防御方法对抗之。”《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第91-92页。

【5】陈禹希：《论我国民商法中连带责任的认定和处理》， 《现代交际》2017年第23期，第56页。

【6】这种理解也得到最高人民法院支持。如最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为，对于质量损失以外其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产生，二者存在因果关系。相关内容详见最高人民法院民一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月01版，第97-99页。

 

作者：龚蔼妤  四川元绪（龙泉驿）律师事务所

来源：成都市律师协会房地产与建设法律专业委员会

 

 

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