摘要：专利权用尽是专利权的效力例外之一，目的在于平衡专利权人、专利产品购买者及社会公众之间的利益关系。这个看似十分合理的设计，却在自我复制技术中遇到巨大的适用困难。制造与使用二分法在自我复制技术中并不是那么容易区分。专利权用尽原则的在自我复制技术中的适用困难表明看是物权与知识产权之间的冲突，实则是价值取向的分歧。协调专利权人与专利产品购买者的利益关系是解决专利权用尽原则的在自我复制技术中适用的关键。

关键词：专利权用尽原则；自我复制技术；价值取向；

“专利权用尽”是19世纪美国最高法院司法判例的产物，至今已有160多年的历史。专利权用尽，又称为专利权穷竭或首次销售原则，是指经由专利权人自己制造、进口或者经其被许可人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品合法售出后，无论该购买者以何种方式使用、许诺销售、销售该产品，均不构成侵犯该项专利权的行为。从专利权用尽的概念来看，满足专利权用尽原则必须符合以下条件：适用对象仅限于售出的特定专利产品；售出行为必须是合法的；行为方式限定为使用、许诺销售和销售，不包括制造行为。

我国《专利法》第七十五条第一款第（一）项规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。该条被认为是我国《专利法》对专利权用尽原则的规定。专利权用尽原则是对专利权效力的必要限制，专利权人以公开换保护，获得了一定期限对于专利技术的垄断实施权利。依照传统认识，专利权人总是获利方，但是随着技术的发展，自我复制技术的出现，专利权人在专利法语境下却可能陷入劣势。

一、问题提出：是制造还是使用？

美国生物技术巨头孟山都公司生产的一种专利产品转基因种子具有抗除草剂能力，可以通过飞机大规模喷洒除草剂的方式来除草。农民鲍曼购买了孟山都的种子后通过种植收获的方式又获得了一批新种子。在种植第二波时，鲍曼会去中间商处购买供动物或人食用的商品大豆，并将购买的种子用作他的第二季种植。因为这些种子中的大多数都来自同样种植了孟山都公司种子的农场，鲍曼知道他可以有效的再不用支付孟山都公司所定的价格的情况下得到抗草甘膦的种子。鲍曼之后会将种子保存下来并在第二年种植第二波大豆时使用它们。在如此收获了8季作物之后，孟山都公司发现了此事并起诉了鲍曼。

初审法院、联邦巡回法院及美国联邦最高法院均否定了鲍曼的专利用尽原则的抗辩主张，认为鲍曼侵犯了孟山都公司的专利权。本案的问题在于，对于一个购买了专利种子的农民来说，他是否可以在未经专利权人许可的情况下，通过种植收割去复制这些专利种子，即自我复制技术是否排斥适用专利权用尽原则？

二、问题分析：制造与使用

在上述案件中，一个重要的争议问题是鲍曼的行为究竟是制造行为还是使用行为，也就是制造与使用二分法的解释。从字面理解，“制造”是指产生新的产品，是一个从无到有的过程。而“使用”是对既存产品功能的利用。所谓“制造专利产品”，对于发明和实用新型而言，是指做出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。对于制造行为而言，是会触及到专利要求所要求保护的内容，而使用行为则不会触及。

通常认为专利权用尽原则是排斥制造行为的，正如我国的专利权用尽原则的构成要件包括：（1）该产品系经专利权人统一投放市场的；（2）所售出者，系“专利产品或依照专利方法直接获得的产品”；（3）所穷竭者，及于该产品的使用、销售、许诺销售和进口。

但是对于自我复制技术而言，可能使用本身就能够带来复制的效果，也就是说，使用与制造行为之间的界限并不是那么地明显。制造与使用二分法在自我复制技术的语境下能够达到语言上的协调却不能为结果带来统一。

购买者购得专利产品，拥有专利产品的物权，专利权人在保护期内依然享有知识产权，两者存在必然的法律冲突，而物权优于知识产权，在专利法明确规定了专利权效力例外的情况下，物权与知识产权的问题按理来说解决起来也不会太棘手，但是，自我复制技术打破了专利权人、专利产品购买者以及社会公众之间的利益平衡，如果将专利产品购买者利用专利产品不断自我复制行为认定为合法，将会大大损害专利权人的利益。同时我们可以想象到，第一批专利产品售出后，可能不会再有人从专利权人手中购买专利产品，那么可能就会带来以下后果：（1）没有资金的支持，发明人的发明效率、发明动力会受到严重打击；（2）第一批销售的专利产品价格将十分昂贵，以弥补发明人研发时投入的成本；（3）专利权人将通过与购买者订立合同的方式约定不得进行后续的产品自我复制，否则将承担违约责任，即弱化了专利权的保护力度。

三、问题解决：以利益为导向

美国法院在孟山都案中以种植收获后的新种子不是对之前已获得专利保护种子的穷尽利用为由，判决鲍曼侵犯了孟山都公司的专利权。但是美国法院没有解释为什么第一次种植就合法（权利用尽），后续的种植就不是呢？因此，自我复制技术会存在这样一个疑问，就是为什么专利产品售出后，第一次自我复制出来的产品不涉及侵权，但是第二次、第三次等等就涉及制造侵权，难道复制的次数会改变行为的性质吗？因此，在笔者看来，如果将自我复制行为认定为制造行为，第一次复制行为也是制造行为，但是并不具有可归责性，因为这是按照专利权人所预想的专利产品的用途进行实施的，也就是说实现了专利权人的合理利益同时产品购买者也能够从中得利（实现了产品的功能）。如果专利产品的购买者将专利产品进行不止一次的自我复制，是在不合理地损害专利权人的利益，购买者实施专利产品的再生产还是消费目的在综合主客观的基础上进行判定。

我国作为一个农业大国，在植物品种方面有着特别的规定，也就是《植物新品种保护条例》第十条第一款第（二）项规定，农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费。也就是说，理论上，在自我供给的情况下，我国农民可以将权利种子进行无数次的种植、收种、再种植如此循环。这是基于我国农业发展现状，以及保护农民利益考量的结果。正如有学者所言，对植物新品种领域的农民权保留进行差异化的细分管理，根据种植的种类、性质、数量和规模等进行区别对待。其实也是利益平衡的结果。

经济利益实质上主导着法律价值取向，法律规则的制定须符合社会利益平衡，否则就会产生如鲍曼诉孟山都公司这样的纠纷。就自我复制技术而言，要考量专利技术的难度、成本投入、专利产品售价、产品迭代速度、复制速度、复制成本等因素，教条地适用制造与使用二分法并不能解决自我复制技术带来的问题。

四、笔者观点

对转基因专利种子的态度，反映了一国复杂的政策取向。从美国鲍曼与孟山都案裁决结果来看，转基因种子公司战胜了农民。对于自我复制技术而言，使用行为与制造行为是一体的，而且鲍曼对转基因专利种子的留种复种行为属于农民最为惯常的使用方式，因此理应适用专利权用尽原则。笔者认为，法院不能因这项新技术盲目动摇整个专利权用尽原则，造成不同技术间法律适用标准的混乱，而是应该寻找替代路径保护专利权人利益。

自我复制技术与一般的专利技术不同，在使用过程中可以制造出多个与第一代专利产品特性相同的复制品，极易被竞争者与终端用户搭便车。然而，专利制度的立法宗旨不仅在于保护专利权人的垄断财产权，激励创新，还需要兼顾公众利益，促进社会进步。专利权用尽原则设立的目的就在于限制专利权人对合法售出专利产品的再控制，促进商品流通。

自我复制技术作为一种新型的社会生产方式，促进商品经济发展的同时，也对专利制度带来新的挑战。一方面，专利制度的基本原则与核心价值不能因新技术而差别对待；另一方面，权利制度体系化要求契合专利法与合同法之间的价值衔接，当专利制度面对新技术而力不从心时，应充分借助合同保护力量平衡权利人、技术使用人与竞争者之间的利益关系。

 

作者：四川公生明律师事务所   赖晓琳

来源：成都市律师协会知识产权法律专业委员会

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