根据应急管理部等10部门2022年10月13日联合发布“2022年第8号”公告（以下简称“新规”），自2023年1月1日起，“柴油”不再区分闭杯闪点温度，全部纳入《危险化学品目录》.新规消弭了非法经营柴油案件的定性分歧，对刑事辩护产生极大影响，有的律师同仁可能认为此类案件已经“无点可辩”，本文仔细研究之后认为，即便新规调整了《危险化学品目录》范围，但从刑法理论和司法实践来看，非法经营柴油案件依然具有诸多辩护方向，本文不揣浅陋，从刑事实体法的角度梳理新规背景下非法经营柴油案件的辩护策略，以期为各位律师同仁提供参考，并求教于大家。

本文认为，新规背景下，非法经营柴油案件的实体辩护策略主要包括以下三个方面：一是定性之辩，从行为人的行为属性是否属于“非法经营”性质开展辩护；二是共犯之辩，从主客观两个维度将部分行为人的行为脱离共犯范畴；三是此罪与彼罪之辩，区分非法经营罪与相关的罪名特质，实现“改性”辩护。

一、定性之辩：非法经营柴油案件的首位选择

据本文观察，以往关于非法经营柴油案件的辩护策略集中围绕在两个维度：一是是否属于“违反国家规定”，亦即是否违反《危险化学品管理条例》；二是有无刑法意义上的社会危害性，亦即刑法理论所称的实质判断法益侵害。然而，新规背景之下，第一种辩护思路已经完全没有成立空间，第二种辩护思路几乎没有采纳空间，想要在刑事辩护中取得新突破，必须另寻他法.

本文认为，非法经营柴油案件的辩护策略，首先应当选择定性之辩，亦即应当首先判断该行为是否属于“经营”行为，如此，能够将一部分案件率先剥离在非法经营罪之外。本文认为，“经营”属于刑法理论上的“规范的构成要件要素”，刑法理论认为：“由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素，就是规范的构成要件要素。在规范的构成要件要素的场合，立法者不能或者难以对侵害法益的事实作出具体的客观描述，必须借助价值关系的概念或评价概念，使构成要件成为违法行为类型，法官不仅需要判断案件事实是否符合构成要件，而且需要以特定的违法性为导向，以某种规范为前提理解构成要件要素和评价案件事实。……在规范的构成要件的场合，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，而具体的评价需要法官根据一定的标准完成。”据此，刑辩律师此时的辩护策略就是为法官、检察官、公安民警提供认识与评价的素材与参考，以便其对“经营”一语的含义作出妥当的认识。在具体的路径上，包括以下两个方面：

第一，“经营”的基本文义。在现代汉语的解释之中，“经营”主要包括两种含义：一是筹划并管理企业等组织体；二是泛指计划和组织某项活动。由此可见，“经营”应当是长期性、职业性地运作；倘若案件中的行为人仅仅是短期、偶然实施的经营行为，便不符合非法经营罪的基本文义。因此，如果非法经营柴油案件的当事人仅仅是短期、偶然实施无证经营柴油的行为，便不宜认定为非法经营罪，辩护律师可结合案件具体情况，从这一路径展开辩护。

稍有遗憾的是，司法实践中的此类判例较少，不过，部分否定非法经营罪的判例中，已经隐约折射着本文所主张的解释思路。例如，湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01刑终1223号刑事判决书载明：上诉人罗梦君实际控制的公司申领pos机的目的不是为了对外经营套现业务来谋取利益，客观上也没有将pos刷卡套现作为一门生意来做，现有证据只能证明其为朋友和自己刷卡套现，没有面向不特定人群开展刷卡套现的经营行为，并不属于刑法意义上的特约商户，其帮助朋友套现不是为了牟利，是为了节省手续费和使自己及朋友的信用卡不逾期而养卡，其没有非法经营的主观故意。

第二，“经营”的基本目的。本文认为，是否具有“盈利”目的并非评价行为人“经营”目的之关键，应当从行为人主观动机的角度分析其所涉行为是否具备“经营”目的。易言之，只有行为人将所涉事项当作一门生意来长期经营，才能认定其具有经营的目的。据此，在非法经营柴油案件中，如果行为人仅仅是偶然从事无证经营柴油业务，不具备在该领域长期运营的目的时，不符合非法经营的基本目的，不宜认定为非法经营罪。

尽管稀缺，但司法实践中事实上存在此类无罪判决。例如，黑龙江省农垦中级人民法院（2015）垦刑终字第50号刑事裁定书认定：“原审被告人王文以天津正通公司名义与荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品，王文提供种子的行为不是经营行为，不构成非法经营罪。”

二、共犯之辩：非法经营柴油案件的重要辩护思路

在部分非法经营柴油案件中，有的行为人仅仅系受雇从事柴油的运输工作。案发时，司法机关一般会根据共同犯罪的规定将此类运输者评价为非法经营罪，但是，根据“限制从属性”的基本理论，共犯并不要求罪名共同，对此，刑法理论与实务均无争议。由于罪名所对应法定刑的差异，为实现罪轻辩护，可以考虑共犯罪名的差异化辩护思路。律师为此类运输者辩护时，可以考虑从共同犯罪的基本理论入手，将其从非法经营罪中剥离。具体而言，应当从主客观两个维度入手，论证运输者不符合非法经营罪共犯的构成要件。

第一，共犯客观方面的辩护，关于非法经营罪，有判例指出：“经营行为是指购进和卖出的动态全过程，任何一个环节均属经营行为，实际实施经营的任何一个环节即已既遂……”但本文认为，这仅仅是就一般情况而言。当非法经营罪涉及共犯问题，特别是共犯涉及专门性规定之时，应当作出不同的评价。本文的基本立场是，当共犯行为正犯化之时，应当优先从正犯的客观方面分析其是否符合正犯的构成要件.沿着这一思路，对于受雇无证从事柴油运输工作的行为人，其可能就不符合非法经营罪的客观要件，而应认定其符合危险驾驶罪的客观方面。从《危险化学品安全管理条例》的规定来看，“运输”与“经营”属于不同的概念，而且对其行政规制亦设定了不同的行政审批条件、法律后果，因此不宜将二者等同。同时，危险驾驶罪中存在“违反化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”情形，故对于无证运输柴油的案件，可以认定其符合危险驾驶罪的客观要件。

第二，共犯主观方面的辩护，刑法理论虽然提出“共同犯罪是违法形态”，共同犯罪坚持“行为共同说”等观点，但最终的定罪结论依然要考虑罪责类型，以此维护责任主义的基本原理，在传统的共同犯罪认定中，只要行为人明知他人实施犯罪而为其提供帮助，则有成立共同犯罪的可能。但应当认为，这是在帮助行为并未独立入罪之时的无奈之举。当“帮助行为正犯化”之时，为贯彻新的立法理念，应当对原有的共同犯罪认定思路进行修正，对帮助犯入罪进行限缩。例如，在讨论“帮信罪”与诈骗罪的共犯关系时，最高人民法院陈攀法官即指出：“对于帮助他人利用信息网络实施犯罪，适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于二者有通谋的情形，对于主观上仅具有明知，但对于被帮助对象后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”最高人民法院喻海松法官也认为：“对于帮助他人利用信息网络实施犯罪，适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于‘通谋’的情形；对于主观上仅具有明知，且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这也是当下司法具体案件的做法。”本文认为，这一观念可以运用到非法经营柴油案件的辩护实践之中，具体而言，为他人非法经营柴油提供帮助的行为人，如果要认定其构成非法经营罪，应当以其与主犯存在“通谋”为条件，仅仅明知他人非法经营柴油而为其提供相应帮助的，应当视情况认定为危险驾驶罪、危险作业罪等罪名。

由上观之，无论采取何种犯罪论体系，当非法经营柴油案件涉及共同犯罪问题之时，如果存在“帮助行为正犯化”的情形，可以根据具体案情从客观或者主观方面进行辩护，将部分行为人的行为脱离非法经营罪的共犯范畴。

三、此罪与彼罪之辩：非法经营柴油案件的关键

由于危险作业罪包含未经审批从事危险物品生产、经营、储存的情形，故非法经营柴油案件可能同时符合危险作业罪与非法经营罪的构成要件，成立想象竞合犯。此时如何定性处理并非没有分歧。

关于想象竞合犯的处断原则，我国刑法理论与实务界一般都坚持“从一重处断”原则，有分歧的在于如何比较想象竞合犯所涉数罪名的刑罚轻重。一种观点以法定刑的轻重为标准进行比较，即根据数罪法定刑的轻重来确定哪一个是重罪，然后再在这一重罪的法定刑幅度内判处刑罚。另一种观点以各罪所判处的刑罚轻重为标准进行比较，即法官先对竞合的数罪分别判处刑罚，然后再在数罪中选择处刑最重的一个犯罪的刑罚作为宣告刑。如果将“竞合的数罪分别判处刑罚”称为“暂处刑”的话，“从一重处断”的争议焦点就在于究竟是以“法定刑”还是“暂处刑”作为刑罚轻重的比较标准。本文主张以“暂处刑”作为贯彻“从一重处断”原则的基本方式。

首先，以暂处刑作为衡量标准，有利于维护刑法罪数理论的价值。倘若以法定刑作为想象竞合犯的衡量标准，在比较刑罚轻重时，不再需要考虑罪数理论的基本体系，仅需以刑法条文的形式规定即可，显然，这一做法实际上变相架空了罪数理论，不利于刑法学的健康发展。

其次，以暂处刑作为衡量标准，有利于想象竞合犯的处断规范化。具体而言，应当借鉴德国刑法理论中的“想象竞合犯的明示机能”，将想象竞合犯所涉罪名分别量刑（暂处刑），然后再比较究竟孰轻孰重。整个分别裁判以及比较的过程均予以明确列示，使得裁判文书说理规范，也更易于当事人接受。

最后，以暂处刑作为衡量标准，有利于促进刑事政策的实践运用。梳理近年来我国刑事立法动态，“增设轻罪、严密法网”可谓一项重要特点，体现了我国刑事立法政策的基本特征。对此，司法实践应当准确理解这一刑事政策并付诸实践。例如，对于同时符合“轻罪”与“重罪”构成要件的想象竞合犯，当其暂处刑相当时，从宣示教育的角度而言，宜按照轻罪判处最终的宣告刑，从而将相关刑事政策切实落到实践之中。

基于此，当非法经营柴油案件同时符合危险作业罪与非法经营罪的构成要件时，完全可能通过想象竞合犯的“从一重处断”原则，最终判处危险作业罪。例如，具体案情中行为人的行为对公共安全的威胁更大，对市场秩序的威胁更小，而且犯罪金额也较低时，从体现《刑法修正案（十一）》精神、宣示公共安全保护等刑事政策的角度而言，可以定危险作业罪，司法实践已有此类判例，例如，广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2022）桂0110刑初385号刑事判决书载明：2021年11月7日，被告人梁新榴在武鸣区环城路九个半岛附近的宏运停车场向余某（另案处理）购买闪点低于60℃的不合格柴油约3吨，然后用自己私自改装过的移动加油小货车，在南宁市武鸣区香山大道大红停车场内进行销售。2022年11月16日，被×××抓获，当场将梁新橘用于销售柴油的桂AJ××某某货车及车上的储油罐剩余的541.6升柴油进行扣押。经鉴定，梁新橘销售的柴油闪点（闭口）为51.0℃，属于国家规定的危险化学物品。法院认定被告人梁新橘犯危险作业罪，判处拘役三个月，缓刑五个月。

新规实施后，关于非法经营柴油案件的定性分歧发生了方向性的变革，但这并不意味着此类案件必然构成非法经营罪。办法总比困难多，作为辩护律师，应当深谙非法经营柴油案件所蕴含的各种法理，仔细梳理辩护思路，形成完整、妥当的辩护逻辑，从而有力地说服检察官和法官，实现有效辩护的愿景

 

 

作者：四川蜀鼎律师事务所  周海浪

来源：成都市律师协会刑事法律专业委员会

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参考文献：

1. 参见周海浪：“非法经营柴油案件裁判规则演变及新规实施后定性 分析”，微信公众号“悄悄法律人”2022年11月10日发布。
2. 张明楷：“规范的构成要件要素”，载《法学研究》2007年第6期。
3. 喻海松编著：《实务刑法评注》，北京大学出版社2022年版，第 1276页。
4. 参见彭辅顺：“想象竞合犯中从一重处断原则的适用”，载《社会 科学家》2005年第3期。