在各国的著作权法保护版权的情况下，大多国家的著作权相关法律中均在保护权利人版权基础上予以了合理使用的著作权限制，即在满足特定的条件下允许他人无须经权利人许可，第三人可以自由使用版权材料且不需支付报酬。

一、合法使用的历史沿革和判断标准

美国著作权保护不断演变过程中，1841年开始，在Folsom v. Marsh 案中美国Joseph Story法官参照和吸收了英国判例法中关于合理利用的相关规定并第一次在美国司法中使用了合理使用原则。在1869年的劳伦斯诉德纳案（Lawrence v. Dana）的判决中，Joseph Story法官首次使用了“合理使用（fair use）”的概念，直至美国1976年版权法将该概念和相应判断标准以法律规定方式固定。中国著作权法的合理使用原则是以《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》为基础而进行了国内立法保护。

美国著作权法17U.S.C. 107条以四要素分析法明确了合理使用的判断标准，即：（1）从使用目的判断。The purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;（2）从原作品的性质判断。The nature of the copyrighted work;（3）从使用数量和实质判断。The amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole;（4）从对于市场价值的影响判断。The effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

在美国司法实践案例的不断演化过程中，Campbell案对合理使用判定标准提出了“转化性使用检验法”的补充。美国最高法院在Campbell案中对合理使用的判断中指出，新作品的转化性（transformative）越强，合理使用其他判断要素的重要性就越低。美国各级法院后续在涉及合理使用案件的审理中亦开始将转化性使用检验法作为考量因素。转化性使用行为的关键在于确定新作品是生产性（productive）的，在内容上新作品是否具有原作所不具备的新的含义或表现方式，并且新作品的使用目的是否与原作不同。

相较美国著作权法中采取的四要素分析法，中国著作权法中的合理使用的判定则采用一致的与《伯尔尼公约》《TRIPS协定》和《WIPO版权条约》等国际条约三步检验标准。《著作权法》第24条对合理使用予以了明确规定：首先，在12种特定情形下使用作品，可以不经著作权人许可且不向其支付报酬，并在第十三项以“法律、行政法规规定的其他情形”补充兜底。即，合理使用的认定是限定在某些特殊情形的。其次，《著作权法实施条例》第21条规定，合理使用不得影响该作品的正常使用。最后，《著作权法实施条例》第21条规定，合理使用应不得不合理地损害著作权人的合法权益。

二、音乐采样实践

在音乐制作中，音乐采样是指从已有的音乐及录音录像作品中的一部分作为一种音色或片段，直接或经过处理、制作、重建再将采样元素，用于新音乐作品或音乐录音制品的节奏、旋律等。采样对象可以是乐器声、人声等任何声音内容，比较常见的有鼓声beat采样，人声，影视作品台词采样。

目前音乐圈有个不成文的潜规则是如没有连续6或8小节音乐相似或是每个小节里有四分之三的音节相似便不认为是抄袭，这个说法最初起源于美国1923年的马克斯诉利奥菲斯特公司案Marks v. Leo Feist, Inc. 290 F. 959 (2d Cir. 1923)，但在美国其他司法案例中并非均以此案为依据而将6或8小节作为统一衡量标准。美国有部分案例以所采样的声音较短且不显著而认定为不侵犯著作权。例如VMG Salsoul, LLC v. Ciccone, 824 F. 3d 871, 874 （9th Cir. 2016）案件中，被告歌曲采样了原告歌曲中两段时长不足一秒的管乐声音。法院认为，被告采样部分声音时长短，不具有显著性，经过一定技术手段重塑后被少量运用在被告的音乐作品中，一般听众无法识别其源自于原告的音乐作品，因而构成微量使用（ de minimis use），不侵犯原告的著作权和该作品的录音制作者权。国内立法或所适用的国际条约中亦没有将采用他人音乐的长度作为判定是否侵犯他人著作权的判断标准。

相较于国内几乎没有以合理使用作为音乐采样合法来源的情况相比，美国有较多司法案例中存在以合理使用为由以抗辩侵犯他人著作权。例如Estate of Smith v. Graham（799 Fed. Appx. 36）案中，美国知名歌手drake被已故爵士音乐家Jimmy Smith遗产管理会起诉，原告认为drake在其专辑《Nothing Was the Same》中的Poudn Cake歌曲使用了Jimmy Smith在1982年发行过一首叫做Jimmy Smith Rap歌曲的对话独白，侵犯了Jimmy Smith的著作权。 法院认为该采样行为构成合理使用，不侵犯原告的著作权。法院从以下三方面认定构成合理使用：第一，从使用目的判断：原音乐作品意图传达爵士音乐是高级音乐的理念，而被告的作品意图传达相反的理念，即音乐最重要的真诚，无关音乐风格。因此，被告对原告作品的使用构成转换性使用。第二，从引用数量和实质上判断：法院认为Drake使用对白是为了表达自己歌曲的观点，而且，所使用的对白只是在歌曲开头出现，歌曲的主体还是Drake和Jay-Z的演唱，所以在引用数量和实质上合理使用了部分原告作品，未使用过多的“量”。第三，从市场商业价值影响方面判断：被告音乐作品为嘻哈音乐，与原爵士音乐作品面向不同类型的音乐市场和受众，不会对原作品有负面市场影响。如类似案件适用中国法律判决，则以笔者观点，可以考虑以著作权法第二十四条第一款第（二）项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”为切入点，以新作品为对该对白所传达音乐理念的反驳与评论为角度予以抗辩，但依旧有侵权风险。

国内有很多音乐均使用了采样方式进行创作，确有抄袭之嫌疑或侵犯了原著作权人的改编权及其他著作权。对于国内的音乐创作者而言，如有采样之必要时，最好还是通过联系版权方取得授权许可并支付费用的方式来避免潜在的诉讼纠纷。如果无法获得授权，则亦可以考虑通过一些合理方式规避潜在著作权侵权风险，例如采样出处未落入著作权法保护范围（例如超过著作权保护期的作品），自行制作类似采样声音，对采样声音进行混编和再创作且使用范围小从而使得新作品与原采样作品不具有“实质性相似”等。

在Campbell案转化性使用影响下美国合理使用判定标准相对灵活，国内目前立法的三步检验标准则对音乐创作人的约束较高。虽然目前国内没有非常典型的因音乐采样而导致的著作权纠纷案例，但就目前音乐市场复杂环境而言，未来我们也会期待有更多案例对音乐创作中“抄袭”或“借鉴”分界予以更明确的指引，在保护著作权人合法权益的基础上能够给音乐创作更大的灵活性和多样性。

作者：泰和泰律师事务所   陈杨洋

来源：成都市律师协会涉外法律专业委员会

此文系作者个人观点，不代表成都市律师协会立场

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