专业视野|“网约导游”服务模式的合法性研究

发布时间:2024-05-21 14:32:18       浏览量:97

在某旅行APP上输入“导游”二字,弹出成都区域人气导游45名,这45名导游的当地服务人数多的达3000人次,少的则为0人次,入驻年限最高5年。上述导游,通过消费者网络平台预约,在线上为游客提供导游服务,是为“网约导游”。自2016年原国家旅游局推行旅游行业供给侧改革、推动导游自由执业试点工作开展后,“网约导游”活跃于携程、去哪儿、飞猪等各大网络旅行平台,同时,较多微信公众号也开通了“网约导游”服务模块。

然而,“网约导游”服务模式快速发展的同时,相关专门配套法律法规长时间缺位,“网约导游”面临管理困难、责任划分与承担不清等困境。“网约导游”是什么?“网约导游”与传统导游有何区别?“网约导游”服务模式合法吗?“网约导游”服务模式合法化应注意哪些问题?接下来,笔者就上述问题进行分析研究,以期对新形势下旅游市场的改革发展起到积极的促进作用。

正 文

一、“网约导游”概念

《导游人员管理条例》第二条规定:导游人员,是指依法取得导游证,接受旅行社委派,为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。依照该条规定,导游人员通过旅行社委派方能为旅游者提供导游服务,长久以来,导游人员也按照该条规定确定的模式进行导游工作。该条规定所确定的导游人员概念,即传统导游概念。

随着旅游业的繁荣及深入发展,市场对导游的实际需求及要求出现变化。2016年5月5日,原国家旅游局向吉林、上海、江苏、浙江、湖南、广东、广西、海南、四川等省(自治区、直辖市)原旅游发展委员会(旅游局)印发了《国家旅游局关于开展导游自由执业试点工作的通知》(旅发〔2016〕59号,以下简称《通知》),表明:为全面推进导游体制改革,拓宽导游执业渠道等,于2016年5月5日正式启动在江浙沪三省市、广东省的线上导游自由执业试点工作,在吉林长白山、湖南长沙和张家界、广西桂林、海南三亚、四川成都的线上线下导游自由执业试点工作。《通知》的发布,打破了《中华人民共和国旅游法》《导游人员管理条例》等规定的传统导游执业模式。《通知》附件《导游自由执业试点管理办法》第二条明确,导游自由执业分为线上导游自由执业、线下导游自由执业,其中,线上导游自由执业指:导游向通过网络平台预约其服务的消费者提供单项讲解或向导服务,并通过第三方支付平台收取导游服务费的执业方式。

自《通知》发布生效之后,大量传统导游纷纷转型为“网约导游”:符合条件的导游[]通过向网络平台提交身份证、导游证等证件,经过平台审核,通过后便可在该平台接受游客预约,与游客协商服务内容和价格等,游客可以通过预约导游的网络平台对导游的业务能力、服务态度等进行点评。“网约导游”服务模式下,游客可通过支付较少服务费用,在网络平台导游库里选取自己心仪的导游进行服务,常见方式如:针对某特定景区,各导游针对各景点/文物等进行讲解录音并上传平台,游客根据自身需要,在导游库里选取导游并支付小金额的服务费用获取录音,根据自己游玩路线选择对应录音播放。

关于“网约导游”,现行有效的法律法规并未进行明确的法律界定。“网约导游”概念,结合《导游自由执业试点管理办法》第二条规定及现实情况,基本可以概括为:在为解决导游行业长期存在的宰客、甩团、强制购物、导游就业等难题而设计的一种新型导游服务模式下,通过网络服务平台,按照约定服务内容、价格等为预约消费者提供线上导游服务的线上自由执业的导游。

二、“网约导游”与传统导游的对比分析

结合《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)《导游人员管理条例》《导游自由执业试点管理办法(试行)》等现行法律法规及规范性文件规定与现实情况,“网约导游”与传统导游均为具有法定资质的导游人员,但在资格条件、执业方式、收入来源、服务内容、服务模式等方面均有区别,二者相同点、不同点具体如下。

(一)相同点

1.都必须具有导游资格,即均需持导游证。《导游人员管理条例》第二条、第三条、第四条等规定,从事导游工作,需通过导游人员资格考试、取得导游证。《导游自由执业试点管理办法(试行)》第八条规定,导游自由执业需持有在试点地区注册的初级及以上导游证。即,“网约导游”与传统导游均需取得导游证。

2.均需遵守现行有关导游的法律法规,接受主管部门的监督管理。《旅游法》《导游人员管理条例》等现行法律法规对传统导游执业行为进行了系列规范规定,如佩戴导游证、严格执行旅游行程安排等。《导游自由执业试点管理办法(试行)》第三章、第四章对导游自由执业管理及法律责任进行了规定,如评价、投诉体系及先行赔付、公开承诺制度等的建立,明确了对不规范执业行为应按照《旅游法》《导游人员管理条例》等法律法规进行处罚。

3.服务对象均是游客。传统导游与“网约导游”均从事导游服务工作,虽有线下与线上服务方式及服务内容、委托人、收入来源等区别,但最终均为直接向游客提供服务,即服务对象相同。

(二)不同点

1.委托人不同。《旅游法》第四十条规定:导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派,不得私自承揽导游和领队业务。即,传统导游执业只能接受旅行社的委派,不能自由选择服务对象。而依据《导游自由执业试点管理办法(试行)》,“网约导游”可自由选择,可选择接受旅行社委托,也可选择直接接受游客委托,且可通过网络平台直接与消费者沟通服务内容和价格。“网约导游”服务模式下,旅游者直接委托时,可选择导游,导游对应的服务时间内也直接服务于选择的旅游者,导游与旅游者双向自由选择,避开了旅行社这一环节。

2.收入来源不同。传统导游只能接受旅行社委派,无论是与旅行社签订了劳动合同的导游还是旅行社临聘支付劳务报酬的导游,导游的收入来源均来自旅行社。传统导游服务模式下,旅行社为了节约成本,在聘用导游过程中存在较多压低导游薪资情形,导致旅游市场中导游违规收费、购物分成、强迫消费等一些乱象发生。

与此不同的是,“网约导游”则纯粹地由导游自己自由定价,在直接接受游客委托时,收入主要来源为旅游者。“网约导游”通过提升自己的专业和服务获得旅游者的认可后,可提升自身评分从而吸引更多游客;同时,“网约导游”服务模式中,单个游客所支付的服务费用通常较低,大多数为数十元,相对于聘请线下自由执业导游而言经济性较高,对游客吸引力更大,“网约导游”市场占有率提高空间较高。“网约导游”存在较高地提升自身收入的可能。

3.服务内容不同。传统导游接受旅行社委派为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务。服务内容涵盖了向导、讲解以及相关的旅游服务,其服务内容更大程度上受制于旅行社,由旅行社安排,即:服务内容、导游词、引导游客活动类型等,由旅行社提前设定,工作内容固定化,但同时较为丰富,可为游客提供综合性服务。

“网约导游”则是在信息透明之下导游和游客做出的双向选择,在提供服务前双方可根据游客需求进行深度沟通从而定制化服务,导游可根据自身想法及服务经验及游客需求为游客提供相对于传统导游更个性化的服务,游客可通过自身的服务体验对导游进行评价,以评价、评分等反馈导游。依据《导游自由执业试点管理办法(试行)》相关规定,“网约导游”只能向预约其服务的消费者提供单项讲解或向导服务,故虽服务内容更贴合市场与游客需求、更为灵活,但相较于传统导游的综合性服务而言内容稍显单薄。

4.资质要求不同。虽传统导游与“网约导游”均需持导游证,但“网约导游”的资质要求更高。依据《导游自由执业试点管理办法(试行)》第八条规定,“网约导游”需持导游自由执业试点地区注册的初级及以上导游证,身体健康且2年内未受到行政处罚,即,从事“网约导游”除需持有导游证外,还需达到身体健康且2年内未受行政处罚的条件。同时,满足条件的导游参与导游自由执业,需经旅游主管部门审核,即在取得导游资格的条件上还需经过审核程序。

5.服务模式。传统导游服务模式主要为景区景点实地进行执业活动。“网约导游”服务模式下,游客可直接购买导游录制好的导游录音、根据自身游程选取对应部分进行播放,或通过VR扫描获取讲解等,也可与导游沟通获取定制化服务。

三、“网约”导游服务模式的合法性分析

自2016年5月原国家旅游局启动导游自由执业试点工作后,“网约导游”即势不可挡地成为了导游的一种新型执业模式。《通知》发布生效后,《导游人员管理条例》于2017年进行了修订、《旅游法》(旅游行业的效力等级最高专门法)于2018年进行了修订,但均保持了导游执业需通过旅行社委托的传统规定,无例外情形。2017年11月1日,原国家旅游局公布《导游管理办法》(国家旅游局令第44号),自2018年1月1日生效。《导游管理办法》第十九条规定,导游为旅游者提供服务应当接受旅行社委派,但另有规定的除外。

“网约导游”执业模式是否合法?笔者认为,结合上述分析,根据现行有效法律法规规定,“网约导游”执业模式目前并无法律法规层面依据。虽《导游管理办法》第十九条有例外规定,但该文件效力层级为部门规章,效力层级在《旅游法》《导游人员管理条例》等法律法规之下,导游自由执业、“网约导游”目前仍无法律法规层面依据。在现行法律法规框架体系下,导游执业只能接受旅行社委派,不能以个人名义独立自由执业、直接承揽导游业务。原国家旅游局决定进行导游自由执业试点工作,是为了全面推进导游体制改革,拓宽导游执业渠道,推动旅游服务“供给侧改革”,适应人民群众不断发展的旅游需求,营造公平有序的旅游市场环境,初衷值得肯定,但在实践过程中,造成了导游监管部门监管难度增大、网络平台治理与经营困难、游客维权难度增大、侵权责任承担主体难以确定等现实问题。

笔者认为,导游自由执业需法律法规层面予以支撑,《通知》施行后产生的旅游行业新难题需法律法规予以回应。导游自由执业试点工作的推行,仍需在法治的轨道之内开展,因此,为了让“网约导游”存在合法化,《旅游法》《导游人员管理条例》等法律法规的及时修订迫在眉睫。

四、对“网约导游”服务模式的合法性建议

如前所述,在现行法律法规体系下,“网约导游”缺乏上位法支撑,现实存在的“网约导游”服务模式实质上与上位法相违背。为推进导游自由执业合法化,从法律法规层面解决导游自由问题,保障导游、游客等合法权益,需将“网约导游”纳入法治轨道。为此,笔者有如下建议。

(一)推动上位法修订

推动“网约导游”服务模式的合法化,最本质在于给予该服务模式法律依据。《通知》效力级别最高为规范性文件,按照我国各地规范性文件实践现实情况,规范性文件有效期最长不超过5年,而《通知》发布距今已满5年。

导游自由执业与我国目前旅游行业效力级别最高的《旅游法》规定相违背,为从本质上将“网约导游”合法化,笔者建议尽快启动《旅游法》修订工作,明确规定导游可自由执业,并配套“网约导游”相应实施细则。

(二)严格按照《通知》执行

现目前全国性的导游自由执业依据即为《通知》,在目前无相关法律法规等上位法依据而“网约导游”又实际大量存在的实际情况下,建议各试点地严格按照《通知》相关规定执行,严格履行“网约导游”审批程序,杜绝不符合资质的人员利用法律法规与规范性文件衔接的空白提供违法服务,落实对“网约导游”的监管,按照《旅游法》《导游人员管理条例》《导游管理办法》等对“网约导游”执业行为进行规范,营造良好的“网约导游”执业环境。

(三)完善“网约导游”监管体系

虽《通知》明确了对“网约导游”的管理与监督,但因“网约导游”数量庞大,且各网络平台鱼龙混杂、监管困难,故旅游行政管理部门对“网约导游”做到实际监管存在现实难度,现实中存在无资质、未履行审批程序的人员以导游自由执业名义冒充导游提供导游服务。为规范“网约导游”执业行为,笔者建议进一步完善“网约导游”监管体系。

 

 

作者:北京大成(成都)律师事务所  王小红

来源:成都市律师协会政府法律顾问专业委员会

此文系作者个人观点,不代表成都市律师协会立场

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