摘要：建设工程领域的管理费，通常出现在“项目承包人”与建筑企业签订的名为内部承包实为转包、挂靠，或者名为分包实为转包等合同中，主要表述为“公司向承包人收取管理费为工程造价的X%”“承包人需向公司缴纳工程承包范围内结算总价X%的税管费”，或是采用下浮率的约定方式规避管理费的字眼，其目的为获取转包利益或者收取建设管理费用。本文通过对部分司法判例的解读，探讨《民法典》实施后，建设工程领域转包“管理费”条款的法律评价。

关键词：建设工程施工合同、管理费、下浮率

一、“管理费”的司法背景

2005年1月1日正式实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）中，对“管理费”有了相关规定。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。而“管理费”通常被包括在本条“违法所得”中。

在《民法典》体系下，《民法典》第一百七十九条规定的承担民事责任的方式中，删除了《民法通则》第一百三十四条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得的规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》也删除了原《建设工程司法解释》第四条关于人民法院收缴非法所得的规定，现法院在民事诉讼中收缴当事人非法所得不再有法律依据。因此，对于合同中约定的管理费条款是否当然无效，管理费是不是应由实际施工人享有，还是应当没收，或支持转包人取得管理费，实践中存在着较大的分歧。

二、“管理费”的司法实践

通过检索最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件有关管理费的判例，我们发现，司法实践对转包人的管理费诉求处理方式主要分为三种，即：不支持、支持、部分支持。具体如下：

（一）合同无效时，其约定的工程款下浮率/管理费亦无效

1.（2019）最高法民申763号某州建工集团第四建筑工程有限责任公司、李某渠建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效。故二审法院认为冉某敏与某州四建公司之间的管理费约定，以及冉某敏与李某渠、刘某贵之间的转包费的约定均为无效条款，亦不存在适用法律不当的情形。

2.（2020）最高法民终898号青海盛某房地产开发有限公司、八某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认为：本案中八某公司、八某西宁分公司与李某初系转包关系。八某公司、八某西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。最高人民法院认为，八某公司、八某西宁分公司为专业建筑施工企业，其将涉案工程转包给无相应资质的个人，存在明显过错，八某西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

（二）合同无效时，其约定的工程款下浮率/管理费有效

1.（2020）最高法民终860号重庆市基础工程有限公司（以下简称重庆基础公司）、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称新疆兵建公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，法院认为：新疆兵建公司与重庆基础公司系违法分包关系，根据双方签订的《分包合同》的约定，重庆基础公司需按照工程价款的一定比例向新疆兵建公司支付管理费，其中小高层比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但新疆兵建公司在重庆基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求重庆基础公司参照原约定支付管理费，法院予以支持。

（三）合同无效时，过高的工程款下浮率/管理费应调整

1.（2019）最高法民终1779号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、孙某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书：关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。

因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人孙某、鞠某军并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。

对于孙某、鞠某军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。

2.（2018）最高法民申6046号中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王某祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决依据公平原则在计算工程款时将清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考虑了环球公司的利益。

三、“管理费”的理解适用

（一）转包的工程价款确定《合同法》以及《民法典》背景下均禁止承包单位将建设工程非法转包，认定以上行为无效。对于合同无效的法律后果，《合同法》《民法典》均有规定。《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程。基于这一特点，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。《民法典》第七百九十三条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，确定了建设工程施工合同无效情形下，对建设工程进行折价补偿的一般规则。

对于折价补偿的标准，《民法典》规定参照合同约定的工程价款确认，而非按照定额计价，这是考虑到建设工程施工合同中关于工程价款的约定，是发、承包双方就支付与请求支付建设工程价款的数额向对方作出的许诺，该许诺以合同条款的形式加以固定就使得对方对此产生了合理的信赖和预期。对于双方而言，其对将要支出或收取的工程款数额有所预计。建设工程施工合同被确认无效后，参照合同关于工程价款的约定进行折价，符合发、承包双方关于工程价款数额的预期，体现了诚实信用原则。

适用《民法典》第七百九十三条第1款的前提是“竣工验收合格”。这里的验收合格除了包括竣工验收合格外，还包括施工过程中的验收合格。即便不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。发包人可以要求承包人承担修复费用，承包人自然也可以请求参照合同约定折价补偿。

在实践中，施工合同无效，但竣工验收合格后，对于人工费、材料费、施工机具使用费等参照合同约定支付没有争议，但对于管理费的处理，各地法院作出的裁定存在差别甚至相反的观点。

（二）转包的管理费评价最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中，明确建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

在本次会议中，最高人民法院指出对于此类问题的主要裁判趋势是转包人有证据证明其在实际施工人施工过程中履行了一定管理义务的，应当区分转包方是否实际参与了施工组织管理协调，若参与了可参照合同约定处理；若纯粹转包牟利，转包方主张管理费，则不予支持。

（三）转包的造价下浮认定从实践来看，约定工程款下浮率已成工程行业惯例，参照约定处理符合工程行业的惯例。最高法在裁判中将工程款下浮率定性为总包单位收取的管理费，对于工程款下浮率/管理费在合同无效时能否得到支持，其实质即是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中“参照合同约定”范围的理解。

根据最高院的会议精神，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，法院对于合同中约定的管理费的处理原则——根据转包人是否参与工程的实际管理为标准。结合个案情形，综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，在转包人对涉案工程施工过程中尽到了一定的管理责任，且涉案工程已竣工验收合格，判决直接参照合同约定向实际施工人收取管理费或者酌情下调管理费比例。

四、结语

纵观近两年的司法裁判观点，转包人是否存在实际管理行为成为处理管理费的关键问题之一，并非“一刀切”的处理方式。转包人实际参与了施工组织管理协调，可参照合同约定处理；若纯粹转包牟利，转包方主张管理费，则不予支持。

 

 

作者：中豪（成都）律师事务所  伍伟  吴诗倩

来源：成都市律师协会环境资源与能源法专业委员会

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